NDA przy transakcjach nieruchomościowych: kara umowna czy odpowiedzialność na zasadach ogólnych?

Większość transakcji na rynku gruntów pod zabudowę wielorodzinną zaczyna się od podpisania umowy o zachowaniu poufności (NDA). Sprzedający chce chronić informacje o nieruchomości i warunkach sprzedaży, kupujący – swoje plany inwestycyjne. To zwykle krótki dokument, ale jedno postanowienie potrafi zatrzymać rozmowy na tygodnie: wysokość kary umownej. Wyjaśniamy, jak podejść do NDA, by realnie chroniło interesy stron, a nie blokowało transakcji na samym starcie.

Po co NDA w transakcji gruntowej

W procesie sprzedaży działki strony wymieniają informacje, których ujawnienie mogłoby im zaszkodzić: lokalizację i dane nieruchomości, oczekiwania cenowe, analizy chłonności, koncepcje architektoniczne, wyniki due diligence, a niekiedy także informacje o samym fakcie prowadzenia rozmów. Dla sprzedającego ujawnienie, że działka jest na sprzedaż, może osłabić pozycję negocjacyjną. Dla dewelopera ujawnienie jego planów zakupowych może przyciągnąć konkurencję.

Kara umowna – jak działa

Kara umowna (art. 483 Kodeksu cywilnego) to z góry określona kwota, którą strona zapłaci w razie naruszenia zobowiązania. Jej główna zaleta dla uprawnionego jest taka, że nie musi on wykazywać wysokości szkody – wystarczy wykazać naruszenie. Ułatwia to dochodzenie roszczeń, bo w przypadku naruszenia poufności szkoda jest zwykle trudna do udowodnienia i oszacowania.

Tylko zobowiązania niepieniężne

Kluczowe ograniczenie wynika wprost z art. 483 § 1 KC: karę umowną można zastrzec wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Postanowienie, które przewiduje karę za niezapłacenie lub opóźnienie w zapłacie określonej kwoty, jest nieważne (art. 58 KC). Za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego przysługują odsetki, a nie kara umowna.

W NDA typowe zobowiązania – zachowanie informacji w tajemnicy, niewykorzystywanie ich w innym celu, zwrot lub zniszczenie dokumentów, powstrzymanie się od kontaktu z drugą stroną z pominięciem pośrednika – mają charakter niepieniężny, więc mogą być zabezpieczone karą umowną. Problem pojawia się, gdy klauzula jest źle zredagowana: na przykład zamiast kary za naruszenie zakazu obejścia pośrednika przewiduje „obowiązek zapłaty wynagrodzenia” albo karę za nieuiszczenie prowizji. W sporze sądowym to jeden z pierwszych zarzutów strony pozwanej – jeżeli sąd uzna, że kara w istocie zabezpiecza zobowiązanie pieniężne, postanowienie okaże się nieważne, a uprawniony pozostanie z koniecznością wykazania szkody na zasadach ogólnych.

Dlatego treść klauzuli powinna jasno wskazywać, którego obowiązku niepieniężnego dotyczy kara i jakie zachowanie stanowi jego naruszenie.

Kara umowna ma też inne ograniczenia:

• może zostać zmiarkowana przez sąd, jeżeli jest rażąco wygórowana albo zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane (art. 484 § 2 KC),
• co do zasady wyłącza dochodzenie odszkodowania przewyższającego karę, chyba że umowa wprost na to pozwala,
• wysoka kara działa odstraszająco nie tylko na naruszycieli, ale też na strony, które dopiero rozważają podpisanie NDA.

Odpowiedzialność na zasadach ogólnych

Alternatywą jest rezygnacja z kary umownej i pozostawienie odpowiedzialności na zasadach ogólnych (art. 471 KC). Strona, która naruszy poufność, odpowiada wtedy za szkodę wyrządzoną drugiej stronie – w pełnej wysokości, ale pod warunkiem, że poszkodowany wykaże szkodę, jej wysokość i związek przyczynowy z naruszeniem.

Takie rozwiązanie jest zwykle łatwiej akceptowane przez obie strony na wczesnym etapie rozmów, gdy nie wiadomo jeszcze, czy transakcja dojdzie do skutku. Z naszej praktyki wynika, że w transakcjach gruntowych to częsty kompromis, gdy jedna ze stron proponuje karę na poziomie nieproporcjonalnym do skali rozmów.

Kara czy zasady ogólne – jak wybrać

Nie ma jednego dobrego rozwiązania. Warto wziąć pod uwagę:

1. Wartość i wrażliwość informacji. Przy dużej transakcji, z szerokim pakietem dokumentów, kara umowna może być uzasadniona.
2. Etap rozmów. Na etapie wstępnym, gdy wymieniane są podstawowe informacje o działce, rozbudowane sankcje są zwykle nieproporcjonalne.
3. Proporcjonalność kwoty. Kara powinna odpowiadać realnemu ryzyku. Kwoty sięgające kilkuset tysięcy złotych za każde naruszenie w NDA na etapie ofertowym często prowadzą do przedłużających się negocjacji.
4. Wzajemność. Jeżeli obie strony przekazują sobie poufne informacje, sankcje powinny być symetryczne.

Postanowienia NDA, które mają znaczenie w praktyce

Spór o karę umowną często przesłania inne, równie istotne elementy umowy:

• Definicja informacji poufnych i wyłączenia – informacje publicznie dostępne, znane wcześniej, uzyskane niezależnie lub ujawnione na żądanie organu nie powinny być objęte poufnością.
• Krąg osób uprawnionych – członkowie organów, pracownicy, doradcy prawni i finansowi, banki finansujące. Strona powinna móc przekazać informacje osobom, które uczestniczą w analizie transakcji.
• Czas obowiązywania – zwykle od roku do kilku lat. Bezterminowa poufność bywa trudna do zaakceptowania.
• Zwrot lub zniszczenie dokumentów po zakończeniu rozmów.
• Zakaz obchodzenia pośrednika (non-circumvention) – w transakcjach prowadzonych przez doradcę strony zobowiązują się nie prowadzić rozmów z pominięciem pośrednika, który je ze sobą skontaktował. Jeżeli ten zakaz jest zabezpieczony karą umowną, kara powinna być powiązana z naruszeniem zakazu (zobowiązanie niepieniężne), a nie z niezapłaceniem wynagrodzenia pośrednika.
• Brak zobowiązania do zawarcia transakcji – NDA nie powinno być odczytywane jako zobowiązanie do sprzedaży lub zakupu.

Najczęściej zadawane pytania

Artykuł nie stanowi porady prawnej. Treść NDA w konkretnej transakcji warto skonsultować z prawnikiem.